——代理广东省首例“人身保护令”案有感

  郭泾亮  广东集大成律师事务所律师

      2009年5月11日上午，作为值班律师，笔者正在珠海市妇联法律援助工作站的办公室里接访群众，进行解惑答疑，咨询服务。当日十时许，一个半大男孩搀扶着一位面容憔悴、弱不禁风、神情恍惚、鼻青脸肿的少妇走了进来，从该少妇步履蹒跚、颤颤抖抖及面部带伤的神态看，其很像是不久前遭受了暴力伤害。经询问，才得知，该女士姓陈，扶着她的是其弟弟。陈女士脸上的伤是一天前被其丈夫打的。陈女士由于与丈夫感情不和，加之丈夫长期有外遇，不尽家庭义务，故一直想离婚，但由于在子女抚养和财产问题上一直达不成一致意见，双方多次发生纠纷，陈女士因此屡遭殴打。陈女士告诉笔者：“一直以来，我都很害怕与我老公谈离婚问题，谈得不好我就要被打。我老公还说，如果要争孩子或财产或者到法院去起诉，就把我打残废，并杀了我全家人，这不，昨天我又被他打伤了。我很害怕，我没文化、没工作，但孩子太小，不能离开我的照顾，求求您，我该怎么办？！”

面对这双充满畏惧与迷茫的眼睛，我明白了，她深受家庭暴力之苦，她是被打怕了，竟不敢与丈夫平等地坐在一起来处理有关婚姻问题，而且现正蒙受着痛苦的“分手暴力”。导致自感陷入困境，而又无助，不知所措。我告诉她：“我国《婚姻法》、《妇女权益保障法》等法律、法规都规定要保护妇女在婚姻家庭中的权益和人身权利，禁止家庭暴力。况且，男女平等是我们的国策。你应当依法维权，向相关部门主张权利要求保护。”未料没等我说完，陈女士马上接过说：“郭律师，我本也以为法律能保护我，但听人说：老公打老婆是小事，除非打死或打残，法律部门才管，不然的话他们不会管，都说是清官难断家务事！我只怕我找法律部门反映了，老公会打得更狠，而我叫天天不应，叫地地不灵。那就更惨了。”

听完她的一番话，我耐心地告诉她：“现在情况不同了，你不要有顾虑。2008年3月，最高人民法院出台了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，推出了一种新的民事强制措施，叫人身安全保护裁定，又被俗称为：人身保护令。可以遏止与制裁已经发生、将要发生或正在发生的家庭暴力。最高法院已经确定在全国九个基层法院进行试点，很有幸的是你所在的香洲区的基层法院即珠海市香洲区人民法院正是试点法院之一，你可以申请保护令，你应当有信心，婚姻是自由的。”

陈女士将信将疑地说：“那就试试看吧！”又问“怎么操作呢？他是个很暴躁又不计后果的人，他随时都会再打我。”我平静地说：“针对你所面临的情况，宜先向香洲区人民法院申请人身安全保护裁定，即在婚内诉前申请保护令。然后再向法院提起离婚诉讼。鉴于家庭暴力仍会随时发生，建议不要激怒他，可先准备证据，向法院及时申请。你如果需要，作为律师，我愿为你提供法律援助。”听罢此话，陈女士激动得热泪盈眶，以沙哑的声音说：“太好了，我家里的钱全被做生意的老公控制着，我就是因为没钱请律师，才这样无助！你能援助，我真是太感激了！”于是，我在妇联接访登记表上书写了投诉记录，并带着陈女士去公安派出所报了警，尔后拍了伤照，又去医院诊疗并开具了伤检证明，复印了病历，并向其左邻右舍调取了证人证言以及陈女士家人的证言，同时向居委会调查了相关情况，陈女士不满10岁的女儿也提供了证言，派出所又向男方制作了笔录。证据准备完毕后，我代理陈女士向珠海市香洲区人民法院提起了珠海市乃至整个广东省首例“人身保护令”申请案，且是在其婚内诉前提起的，法院极为重视，以最快的速度召开听证会，快审快结，下达了人身安全保护裁定。裁定内容：“禁止被申请人殴打、威胁申请人及申请人亲友；禁止被申请人骚扰、跟踪申请人以及与申请人或者可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触；人身安全保护裁定生效期间，男方不得擅自处理价值较大的夫妻共同财产。同时责令被申请人暂时搬离双方共同的住所并告诫在人身安全保护裁定生效期间，若被申请人继续殴打、骚扰、威胁受害人及其亲属，或威逼申请人放弃正当权益，或有其他拒不履行生效裁定行为的，人民法院将视其情节轻重处以罚款、司法拘留。构成犯罪的，移交刑事司法程序处理。”

该裁定生效后，陈女士的丈夫未敢再实施暴力行为，从而使得陈女士在离婚诉讼中去除了心理恐惧而敢于依法主张权利，作出真实的意思表示，同时为陈女士在离婚诉讼中关于家庭暴力过错责任问题的主张提供了翔实、有效、准确、充分的证据，陈女士多年遭受家庭暴力之苦的事实得以证明，这不仅全面依法保护了陈女士离婚时在子女抚养和财产分割问题上的权益，还依据《婚姻法》第46条的规定使陈女士获得了一定数额的损害赔偿。案结时，陈女士赞不绝口、喜极而泣。

作为一名老执业律师的我，此时却陷入了深深的沉思……

长期以来，家庭暴力案件一直被我国司法部门作为故意伤害案件来处理。依相关法律规定，故意伤害案注重和强调伤害后果，属结果犯。一般是，伤害程度经法医鉴定为轻微伤的，则由公安机关依据《治安管理处罚法》相关规定予以行政处罚，鉴于施暴人的行为尚不构成犯罪，故最重的处罚是罚款和行政拘留（一般为15天）。如果伤害程度是轻伤的，则依《刑法》有关规定此时施暴人构成犯罪，可判处三年以下有期徒刑、拘役或管制；如伤害程度是重伤的，则施暴人可判处三年以上十年以下有期徒刑；如果故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，则判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这似乎告诉人们，故意伤害的程度越重，就越便于司法手段介入和处理，就越便于惩治施暴行为。这里也给我们提出了一个现实而严肃的问题，那就是：故意伤害，如果伤害程度连轻微伤都达不到（按人体伤害鉴定标准），且加害行为发生在家庭内部，则很难要求司法部门介入和处理。怎么办？难道非要付出惨痛的代价才能求得问题真正有效的解决吗？！司法到底要不要干预家庭暴力？能否对家暴施以民事司法干预？显然，这是一个令我们深思而又亟待回答的问题。

众所周知，家庭是社会的细胞，家庭暴力造成的社会效应极其负面和恶劣，它不仅严重损害妇女的身心健康，还极大地败坏社会风气，严重阻碍和谐社会的构建。长期以来，由于家庭暴力未得到预防和及时有效的制止，导致许多恶性案件的发生，惨痛的教训令人后悔莫及、扼腕叹息。而我国执法、司法活动中，对暴力伤害案件，一是注重后果看程度，重视“事后处理”；二是对家庭内部的暴力伤害，认为情节轻微，社会危害性不大，当事人之間关系特殊，不便介入。在这种意识的主导下，对于长期的、经常发生的轻微家庭暴力和暴力威胁，人们总认为不便用公权利进行干预，虽然2001年修订的《婚姻法》和2005年修订的《妇女权益保障法》都以专条规定了“禁止家庭暴力”的内容，但执行的效果并不尽如人意。因为对家庭暴力如果不以公权干预，尤其是施以司法干预，则难以有效地预防和遏止。殊不知，正是在“清官难断家务事”、“家丑不可外扬”“夫妻打架不用管”、“老公打老婆不见怪”的认识主导下，有人甚至认为：“男人打女人是天经地义”、“男人在外压力大，回家发泄属正常”、“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打！”这些观念，不仅严重违法无德，而且对男女平等国策的贯彻实施产生了不应有的阻碍。现实中许多家庭暴力的施暴人正是在这种陈腐观念的掩护下而有恃无恐，大行其道，无所顾忌。

毋庸讳言，长期的、经常性的家庭暴力危害虽大，却长期缺乏及时有效制止和预防的司法手段，往往防控不力，任其发展。现时对家庭暴力的法律干涉措施仍然主要是事后惩罚，而且伤害的程度至少要达到轻微伤，公安机关才愿介入作出处理。导致家庭暴力如打耳光、罚跪、辱骂、威胁以及性暴力、精神暴力又稱冷暴力和经济控制等侵权行为处于长期无人管，受害人也长期状告无门而相关制约手段又严重弱化，刚性不足的尴尬局面，使受害人长期处于无比惊恐和痛苦中，而许多长期得不到干预的家庭暴力都最终演变为恶性案件，如曾导致一些受害妇女罹患严重精神创伤而自杀自残或因不堪忍受而杀夫的恶果。据统计2009年珠海市妇联接到的家庭暴力投诉案件是2008年的4倍，而珠海市香洲区人民法院2009年受理的离婚诉讼案件中，涉及家庭暴力的竟占四成。

无可置疑，“人身保护令”的出台向人们抛出了一个全新的司法理念。

2008年3月最高人民法院发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》），以“人身安全保护裁定”这一新的民事司法强制措施来预防和制止家庭暴力，即俗称的“人身保护令”。其变事后惩罚为事前保护，将以往离婚案件仅对加害人的财产性惩罚措施，转变为对受害人财产、人身进行全面保护，同时将以往法院只能在离婚诉讼提起后才能在财产分割中按过错责任原则适当保护受害人如判决加害人不分或少分夫妻共同财产，或对受害人予以损害赔偿，转变为受害人在婚内诉前即可提起“人身保护令”的申请，且法院可在诉前的“保护令”中责令加害人不得施暴、威胁和转移隐匿家庭共同财产。当然，受害人在诉中及诉后一定期间的保护权不受影响。

笔者认为，既然行政和刑事手段只注重“事后控制”，对经常性、长期性的家庭暴力难以介入，难以有效干预，更难以起到预防的作用，从而进行未雨绸缪，防患于未然式的“事前控制”，那么显然，“人身安全保护裁定”的推出则确是司法理念的创新，它从民事司法强制手段的角度补充和完善了法律对家庭暴力的司法干预。这个具有里程碑式的创新意味着广大妇女的权益保护将进入一个新时代，也意味着男女平等国策在未来将得到更好的实施。因为只有这样，才能求得最好的司法效应和社会效应，才能实现高质量的公平正义。《审理指南》规定：人身安全保护令，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全，确保民事诉讼程序的正常进行而作出的裁定。实际中，只要有基本证据证明家庭暴力确实存在，法院就会在48小时内发出人身保护令。该保护令除送达当事人外，法院还会送交基层公安机关如派出所和基层群众自治组织如居委会、村委会协助监督执行。家暴受害人离婚诉讼前可享受15天的保护期，诉讼期间均可享受司法保护，如法院判决不准离婚，则家暴受害者最长可享受一年的保护期。在裁定生效期间，违反保护令、继续实施家庭暴力者将被法院处以罚款、拘留，责令搬出原住所并禁止施暴人在受害人经常出入场所的200米内活动，且施暴人将在离婚诉讼中的分割财产、抚养子女等方面处于不利地位。必要时，法院还会责令施暴人自费接受心理治疗。在举证方面，实行适度的举证责任倒置。在认证方面，适度遵循“优势盖然性”原则。

据《审理指南》可见家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四种类型。其中，身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为，性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为；精神暴力是加害人以侮辱、谩骂或不予理睬、不给治病、不尽家庭义务、不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感以及绝望等作为或不作为行为；经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支的严格控制，摧毁受害人自尊心、自信心和价值观，以达到控制受害人的目的。

那么，如何区分家庭暴力与一般的夫妻之间的纠纷呢？笔者认为，家庭暴力的核心是权力和控制。加害人存在着通过暴力伤害达到目的的主观故意，暴力行为呈现周期性，并且不同程度地造成受害人的身体或心理伤害，导致受害一方因为恐惧而屈从于加害方的意愿。一般夫妻纠纷不具有这些特征。家庭暴力的周期性模式，一般要经过两个或两个以上的暴力周期。每个周期通常包括关系紧张和积聚期（口角、轻微推搡等）、暴力爆发期（暴力发生、受害人受伤）、平静期（加害人通过口头或行为表示道歉求饶获得原谅，双方和好或冷战直到下个暴力周期的到来）。加害人往往屡悔屡犯、始终不改。暴力周期的不断重复，使受害人感到无助和无望，极度痛苦和忧郁，因而受制于加害人。

从目前家庭暴力案件的特点来看，事前预防是重点，遏制发生避免损害是目的。而民事司法干预手段如“人身保护令”则是必要的、有效的和可行的介入机制与措施。广大妇女应树立法律意识，提高个人素质，增强维权意识和防暴反暴的能力，当受到侵害时，应当知道、懂得和善于运用法律武器保护自己、维护权益！

纵观成功代理广东省首例婚内诉前人身安全保护裁定案所取得的积极效果，笔者又一次深切地感受到：理念创新，迫在眉睫！何谓司法为民？就是要从实际出发，进一步解放思想，创新理念，锐意改革，严格执法，扶弱抑强，弘扬正义，从而服务于广大群众，服务于社会大局。否则，司法为民就是一句空话。由于本案是珠海市乃至整个广东省首例“人身保护令”案件，故引起了法律界乃至全社会的重视和热议，被媒体称为“具有里程碑意义”的妇女维权的新司法机制和新司法理念的成功范例。诚然，反暴防暴、维护妇女儿童合法权益任重道远，其路漫漫。但是，与时俱进、锐意改革、理念创新却是当务之急、重中之重和必由之路。

现在，我们欣喜的看到，广东省高级人民法院已成立了“人身保护令”案件的相关领导机构，越来越多的家庭暴力案件得到了及时有效的预防和遏止，越来越多的受害人开始启动司法机制以维权，而正是司法理念的创新，才使得法律效应与社会效应在这里实现了高度融合与统一。毫无疑问，这对于我们社会的和谐稳定、文明进步都必将产生深远而广泛的影响。